Türkiye'de her gün kapsamı genişletilerek devam ettirilen başörtüsü yasağının, hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Yasak, kişilerin eğitim, çalışma yada kamu hizmeti alma gibi haklarını kullanmalarını, başlarını açma şartına bağlamaktadır. Bu uygulamayı meşru hale getirecek açık bir anayasa yada yasa maddesi ileri sürülemediğinden, her olay için farklı bir gerekçe sunulmaktadır. Yargı kararlarında yer alan “başın örtülmesine serbestlik tanınmasının ayrımcılık ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, üniversite eğitimi alma aşamasına gelen bir bayanın başını örtmesinin, sokakta başını örten bayanlar gibi masum görülemeyeceği” şeklindeki açıklamalar inandırıcı olmadığından, artık “kamusal alan” bahanesi ileri sürülmeye başlamıştır. Bu surette yasak “kamusal alan” şeklinde, içi doldurulmamış bir kavramla meşrulaştırılmaya çalışılmaktadır.

Aslında başörtüsü yasağının, kamusal alan tarifi ile açıklanması HUKUK ADINA İŞLENEN BİR CİNAYETTİR. Siyaset felsefesinin konusu olan bir kavram, hukuki bir yasaklama gerekçesi yapılamaz. İnsan hakları hukukunda somut hukuk normları yerine, değişik yorumlara açık, herkesin farklı anlamlandırdığı kavramlar konulursa, Hukuk Devletinden bahsedilemez. Haklar, yazılı bir mevzuat hükmü olmadan, herkesin içini istediği gibi doldurduğu kavramlarla sınırlanamaz.

Nitekim bu konuyla ilgilenen, araştırma yapan her düşünürün dile getirdiği üzere kamusal alanın genel-geçer bir tanımı yoktur. Kamusal alan yada kamu denildiği zaman üzerinde herkesin uzlaştığı bir açıklama bulunmamaktadır. Zira hukukta böyle bir tanım mevcut değildir. Hukuk terminolojisinde “kamu düzeni”, “kamu hukuku”, “kamu hizmeti”, “kamu görevlisi” gibi terimler vardır, ama “kamusal alan” yoktur. Açık bir yasa hükmü olduğunda genel sağlık, genel ahlak ve kamu düzeni sınırlama sebebi gösterilebilir. FAKAT KAMUSAL ALAN, HUKUKİ BİR SINIRLAMA SEBEBİ DEĞİLDİR.

+ Kamusal alan, insanların özel alan olarak kabul edilen evler dışında kalan ve izin almaksızın girip çıkılabilen, insanların serbestçe hareket edebilecekleri alanlardır. Kamu (public), sözlük anlamı itibariyle herkes, genel, umum, halka ait, umumi, açık, aleni demektir. Kamu (public), herkese ve herkesin denetimine açık ortada olan anlamlarını içerir. Tüm kaynaklarda kamu, tüm insanları, halkı ve toplumu ifade etmektedir. Kamunun hukuk dilindeki karşılığı devlet değildir, halktır, toplumdur. Kamusal alan deyimi devlet ile ilgili değil, toplumla ilgilidir. Bu nedenle kamulaştırılan yer, topluma tahsis edilir. Kamusal alan sivil toplum alanıdır ve daha doğru karşılığı toplumsal alandır.

ÖZEL, ŞAHSİ ALANLAR DIŞINDA KALAN HER YER, KAMUSAL MEKANLARDIR. Bu nedenle, kamusal alana başlarını örten bayanların girip girmeyeceğinin ilişkin bir tartışma HUKUKEN yapılamaz Caddelerin, sokakların, kaldırımların dahi kamusal alan olduğu gerçeği, böyle bir genelleme yapılmasını imkansız hale getirmektedir. Hayatı, kamusal ve özel alan olarak ikiye ayırmak mümkün değildir. Aksine düşünce, yaşam alanının daraltılması anlamına gelmektedir.

- Kamusal alan kamu hizmeti verilen yer olduğundan, devlet memuru imamın hizmet ettiği ve kamu hizmeti verilen camiler, kamusal alandır.
- Kamunun yada halkın bulunduğu yerler olan, parklar, ana caddeler hatta kaldırımlar kamusal alandır.

- Devlet hastaneleri, okullar, valilikler, nüfus müdürlükleri, vergi daireleri ve belediyeler, kamusal alandır.
- Belediye otobüsleri de kamusal alandır, zira devlete ait bir erk tarafından kamu hizmeti vermektedir.
- Kişilerin özel araçlarında cep telefonlarıyla konuşamamalarının sebebi de kamusal alan içinde olmalarıdır.

Verilen örnekler kamusal alan tanımlaması ile hakların kısıtlanamayacağını, gözler önüne sermektedir. Kesinliği olmayan bir kavram yasaklama sebebi olamaz. Hukuken önemli olan kamusal alan tanımlamasının, hiçbir şekilde hak kısıtlamasına gerekçe teşkil etmeyeceğidir.

Nitekim günümüzde, herkes kendisine göre bir yeri kamusal alan ilan edebilmektedir. Şu anki uygulamada kamusal alan nerede başlar, nerede biter belli değildir. Üniversiteler, Çankaya köşkü, bazen müzeler, sosyal tesisler, hakime göre bazı mahkemeler...Bu uygulamalara her geçen gün yenisi eklendiğinden, başörtülü bayanların
sabah evden çıkarken "acaba bu gün nereye daha girmemiz fiilen yasaklandı” diye düşünmeleri gerekmektedir. Zira herkes kendisine göre bir tanım yapmaktadır.

Nitekim kamusal alan tanımlaması da yeterli olmadığından bu gün bazı profesörler, hayatı üçe ayırmakta ve “kamu gücünün kullanıcısı” olması halinde başörtüsüne yasak getirilmesinin doğru olduğunu ve bu düşünceye göre Cumhurbaşkanı milletvekili eşlerine “kamu gücü kullanıcısının eşi” sıfatıyla davetiye gönderdiği için, kişileri açık ya da örtülü ayrımına tabi tutmakta haklı olduğunu savunabilmektedir. Bu açıklamalar aslında, başörtüsü yasağının ne kadar keyfiliğini gözler önüne sermektedir. Her olaya ayrı bir bahane bulunup, sürekli farklı tanımlar getirilmeye çalışılması, hukuksuzluğun en basit göstergesidir.

Üniversite öğrencileri “kamu gücü kullanıcısı, yada eş sıfatıyla kamu gücünü kullanan kişiler” değillerdir. Daha önce arkadaşları ile beraber aynı sıralarda serbestçe eğitim gören öğrencilerin statüleri de, 1998 yılında bir genelge ile yasak başladığında değişmemiştir. Yine ÖSS sınavına dahi girme imkanından yoksun bırakılan, henüz öğrenci statüsüne dahi girememiş adaylar da “kamu gücünün kullanıcısı” değildirler. Aynı şekilde Harbiye Deniz Müzesini gezmek isteyen, üniversitelerin kampüs dışında yer alan Sosyal Tesislerinde yemek yemek isteyen yada kampüs dışındaki kütüphaneden yararlanmak isteyen bayanlar da “kamu gücünün kullanıcısı” değildirler ama kıyafetleri nedeniyle, herkesin serbestçe girebildiği yerlerden geri çevrilmektedirler. Herkesin kullanabildiği haklarını kullanabilmeleri engellemektedir.

Bu durumun hukuki gerekçesi, kamusal alan değildir. Zira kamusalın en temel özelliklerden birisi, herkes ile nitelenen toplumsallığıdır. Kamu ise herkestir. Başörtülü bayanlar da bu “herkes”in içinde olduklarına göre, kamusal alandan çıkartılmaları söz konusu değildir.
+ Kamusal alan, HUKUKUN DEĞİL, FELSEFENİN KONUSUDUR. Batıda antikçağ yunan topluluklarından beri kullanıla gelen kamusal alan, özel ve siyasal alan dışında kalan ve herkes için ortak olan alandır. Kamusal alan, siyasetin konuşulduğu kamunun bir araya gelip tartışma olanağı bulduğu her yer ve ortamdır. Kamusal alan kurumları, özellikle Habermas Arendt'in çalışmalarında temin edilmektedir. İki düşünür kamusal

alanı, devletin ve ekonominin alanlarından farklı bir siyasal alan, kurumsal tartışmanın, müzakerenin, mutabakatın ve eylemin yurdu olarak görürler . Bu konuda otorite kabul edilen Habermas, “Kamusallığın yapısal dönüşümü” isimli eserinde kamusal alanı, genel anlamda sonuçlarından etkilenebilecek herkesin pratik tartışmaya girip anlaşmaya vardığı alan olarak tanımlamaktadır. Habermas'a göre kamusal alan, demokratik topluma ulaşmada etkili olan, kısıtlamalardan uzak, farklı fikirlerin tartışılabildiği ve kamu görüşünün netlik kazandığı söylem pratikleri ve medya yapılanmalarıydı . Ona göre yurttaşlar, eşit bir biçimde kamusal alanda kendilerini ilgilendiren özel konularda eleştirel ve rasyonel bir biçimde tartışabilmelidir. Bu da demokrasinin temelidir. Katılımcılar, özel alanlarda kazandıkları eğitimli ve kentli olmak gibi bir kimlikle, ideal bir kamusallık örneği olan salonlarda, her hangi bir çıkarı öncelikli hale getirmeye, genel çıkarlar üzerinde yoğunlaşan tartışmalara katılmaktadırlar. Tartışmada, statüler dikkate alınmamaktadır. Aslolan herkesin fikrini aracısız söylemesi, kimsenin kimse adına konuşmamasıdır. Bu bir görüşün diğerinden üstün olduğu varsayımını da ortadan kaldırmaktadır.

Bu nedenle aslında Habermas'ın eserlerinde yer alan kamusal alanı, özgürlük alanı olduğunu gözlemlemek mümkündür. Kamusal alan, özel alandan kesin sınırlarla ayrılmıştır ve sadece eşitler arasındaki ortak yaşam burada oluşmaktadır. Yunanlıların bilincinde kamu, özel alanın karşısında bir özgürlük istikrar alemi olarak yükselir. Her şey ancak kamunun ışığında açığa çıkar, herkesin gözüne orada görünür. Meseleler vatandaşlar arasındaki konuşmalarda dile gelir ve şekillenir. Aristoteles'in bir katalog halinde derlediği erdemler yalnızca kamu alanı içinde geçerlidir, orada takdir edilir . Arendt'in tarif ettiği şekliyle de kamu alanı, insanların tanınmak, üstün olmak ve itibar görmek için güvence aradığı yerdir. Bu modelde kamusal alan “özgürlüğün kendini gösterebildiği” yerdir. Özgürlüğe ulaşma aracıdır.

Türkiye'de ise kamusal alan başörtülüler için yasaklama sebebi olarak sunulmaktadır. Uygulama da kamusal alan genişletildikçe, özgürlük alanı kısıtlanmaktadır. Kamusal alan, dini sembollerinin yer almaması gereken seküler bir alan olarak belirlenmeye çalışılmaktadır. Bazı politikalarla dini özel alana hapsedip, kamusal alanda ifade edilmesine engel olmaya çalışılmaktadır . Bu anlayışa göre Türkiye'de kamusal alan ile özgürlük alanı ters orantılıdır. Kamusal alan genişledikçe, özgürlük alanı kısıtlanmaktadır. Bu uygulamanın hukuki kabul edilmesine imkan yoktur.

1.CANTEK, Levent; a.g.m.
2.ÇAHA, Ömer; Sivil Çiçekler ya da İdeolojik Kamunun Çözülüşü, Doğu-Batı, sayı 5, İstanbul, 1998.
3.HABERMAS, Jurgen; Kamusallığın Yapısal Dönüşümü, çev.: Tanıl Bora-Mithat Sancar, İletişim yayınları, İstanbul, 2000, s.61.
4.BENHABİB, Seyla; a.g.m.,s.241.
5.DENLİ, Özlem; Din ve Vicdan Özgürlüğünün Kamusal İfadeleri ve Türkiye'de Başörtüsü tartışmaları, Sivil Toplum (2003) (1) 2, s. 69-77.
+ Sonuçta herkesin kendi düşüncelerine kafasına göre, başkalarının haklarını kısıtladığı bir ortamda, hukukun var olduğu söylenemez. Konumu ve unvanı ne olursa olsun bir kamu görevlisinin, bir bayanın kıyafetine göre bir yere girip giremeyeceğini, bir hakkı kullanıp kullanamayacağını belirleme yetkisi yoktur. Hakların sınırlanmasının belli kuralları vardır. Bir hak kısıtlanacaksa bunun siyaset felsefesine ait herkesin istediği gibi yorumladığı bir kavramla değil, açık kesin bir kanun hükmü ile yapılması gerekmektedir. Özgürlükler sadece ve ancak meclis tarafından

çıkartılan bir yasa ile, kamu düzeni, genel ahlak, kamu sağlığı gibi sebepler gerekçe gösterilerek, 3. kişileri korumak amacıyla kısıtlanabilir. Anayasa veya yasalarda açık bir yasaklama öngörülmediği müddetçe, bireylerinin kıyafetlerine sınırlama getirilemez.

Türkiye'de de, bireylerin başörtülü olarak Devlet kurumlarına girmelerini yasaklayan her hangi “genel” bir kural yoktur. Eğer olsaydı, Türkiye Cumhuriyeti başörtüsü kullanmanın zorunlu tutulduğu ülkelerle aynı paralelde bir ülke olurdu. DEMOKRATİK BİR DEVLETTE KABUL EDİLMESİ GEREKTİĞİ ÜZERE, KADINLAR KENDİ KIYAFETLERİ, SAÇ BİÇİMLERİ, RENKLERİ, ÖRTÜP ÖRTEMEYECEKLERİ HUSUSUNDA KENDİLERİ KARAR VEREBİLECEK KABİLİYETTEDİRLER. BU TAMAMIYLA KİŞİSEL BİR TERCİHTİR, KİMSENİN DİĞERİ ÜZERİNDE BASKI KURMA HAKKI YOKTUR.

Türkiye de kişilerin başlarını örttüğünde eğitim, çalışma ve hatta savunma haklarının kısıtlandığı bazen kamu hizmeti alamadıkları doğrudur. FAKAT BU YASAK HUKUKİ DEĞİL FİİLİDİR. KAMUSAL ALANIN TARTIŞMAYA AÇILMASI VE HATTA TANIMLANMAYA ÇALIŞILMASI KEYFİ YASAĞIN HUKUKİ HALE GETİRME ÇABASINDAN İBARETTİR.

Kasıtlı olarak ya da hataen bu yorum kabul edildiğinde ve Devletin insanlar tarafından ortak ihtiyaçların karşılanması ve hizmet için var olduğu, vatandaşlarının dinlerine, düşüncelerine, kıyafetlerine göre farklı hizmet verilemeyeceği gerçeği göz ardı edildiğinde, hasta hastanede yatabilmek, kişi çocuğunu okula getirebilmek, hatta camiye gidebilmek için başını açmak zorunda kalacaktır.

Halbuki eğitim, çalışma, kamu hizmeti alma gibi haklar, Anayasa'da güvence altına alınmıştır. Kişilerin bu haklardan mahrum edilmeleri, siyasi simge, kamusal alan, laiklik gibi hukuki sınırlama sebebi olmayan yoruma açık terimlerle açıklanması, bizzat Anayasa'ya aykırıdır. 71 yaşındaki bir hastadan başı açık fotoğraf istenmesinin , hasta bilgilendirme toplantısına hastaların alınmamasının , başörtülü sanığın duruşma salonundan çıkartılmasının , panel yönetmek üzere Umman'dan getirtilen bir öğretim görevlisinin başı örtülü olduğu için üniversiteden geri çevrilmesinin , haber yapmak isteyen gazetecinin dışarı çıkartılmasının hukuki ya da mantıki bir açıklaması yoktur. Başörtülülerin kamusal alanda bulunamayacağı argümanı da, bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır.

6.21/06/2002 tarihli Yeni Şafak Gazetesi “71 yaşındaki hastaya başını aç işkencesi”
7.05/05/2002 tarihli Zaman Gazetesi, “Hasta da olsan başörtülüysen bu hastaneye giremezsin”
8.07/11/2003 Net haber, “Kamusal alan tartışması Mahkemelere sıçradı”
9.16/10/2003 tarihli Milliyet Gazetesi, “Bir iletişim skandalı”

Her kurumun başındaki yetkilinin, neresinin kamusal alan olup neresinin olmadığına, kimin bu alanda bulunup kimin bulunamayacağına karar vermesi de bu durumun hukuki olmadığını göstermektedir. Kamusal alan, laiklik gibi hukuki sınırlama sebebi olamayacak kavramlarla bu hukuksuzluğa göz yumulması, Hukuk Devleti ilkesini zedelediğinden diğer hukuka aykırılıkların önünü açmaktadır. Yasak kişiye göre değişen yorumlarla gerekçelendirilmeye devam ettiği müddetçe, sorun devam edecektir. Üstelik bu durum Hukuk Devleti ilkesini zedelediğinden, diğer hukuka aykırılıkları önünü açacaktır. Öyle ki bir gün başka bir rektör “saçını kızıl renge boyatanlar, siyasi düşüncelerini ortaya koymak için bu rengi tercih ediyorlar, saçlarının rengini değiştirmedikleri müddetçe kamusal alan olan üniversitelere giremezler” tarzında bir genelge yayınladığında, onu da engelleme imkanı olmayacaktır. Nitekim Yükseköğretim Kurulunun, “ideolojik amaçlı peruk yada şapka takılamayacağına” dair bir genelge yayınlaması ya da bir mahkeme kararında “başörtüsü

üzerine peruk taktığına göre Kılık Kıyafet Yönetmeliğine uymada samimi değil, bu nedenle ideolojik ve siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozduğu iddiasıyla verilen çıkarma cezası hukuk uygundur” tarzındaki ifadelerin yer alması, bu tarz bir uygulamanın da çok rahatlıkla gerçekleşebileceğini ortaya koymaktadır. Zira hukuka aykırılığın sınırı yoktur ve her hukuka aykırılığa ayrı bir bahane bulmak mümkündür. Önemli olan bir hukuk devletinde, bu tarz bir hukuka aykırılığa izin verilip verilmeyeceğidir.

+ Türkiye'deki sorun Bazı insanların kendilerini diğerlerinden daha üstün olduklarını zannetmeleri ve başkaları İLE ilgili karar alma haklarını kendilerinde görebilmelerinden ve insanların kendilerinden farklı gördükleri kişilerin haklarını kısıtlayabileceklerini düşünmelerinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle bazı yetkililer, halkın başlarını açabilecekleri ya da kapatabilecekleri, açmayacaklarsa nereye girip nereye giremeyeceği, ne olup ne olmayacağı hakkında söz söyleyebilmektedirler. Halbuki hepimizin bildiği üzere, insanlar kıyafetleri ve cinsiyetlerine olursa olsun, doğdukları anda temel insan haklarına sahiptirler. Hangi hakkı ne zaman ve nerede kullanacakları kendi takdirlerindedir.

Bir bayan zaten en doğal haklarından birisini kullanıp kıyafetini belirlerken, insanlığından ve insan olmasının gerektirdiği temel haklarından feragat etmez. Bireyler, birbirinden bağlantısız iki haktan birisini tercih etmek zorunda bırakılamaz. Kişi yaşam hakkını kullanırken, işkence görmeme hakkından vazgeçmiş sayılamaz. Eğitim görmek ya da bir işi yapmak, eğitim yada mesleğin niteliği ile ilgili olmayan bir şarta bağlanamaz.

Bir özgürlük eğer sadece evlerin içinde ve vicdanlarda kullanım alanı bulacaksa, özgürlüğünün var olduğundan bahsedilemez. Din sadece insanlarının vicdanlarında yer bulan bir kavram değildir. İnanmak, inandığını da yaşama hakkını beraberinde getirir. Nasıl hiç kimseye “düşünebilirsin ama düşündüğünü ifade edemezsin” denemiyorsa, “inanabilirsin ama inandığın dinin gereklerini yerine getiremezsin” deme hakkı hiç kimseye ait değildir.

Bu noktada basit bir bahane niteliği taşıyan kamusal alanın hukuki bir kavram olmadığını unutmamak gerekmektedir. Kamusal alan ve benzer kavramların tanımlanmasında özellikle ideolojik bakış açısı, herkesin kendine göre bir tanım yapmasına ve dünya görüşü

10.Y ükseköğretim Kurulu Başkanlığı'nin 11/01/2001 tarihli yazısı

çerçevesinde bu kavramın içini doldurmasına neden olmaktadır. Yasak uygulayıcıları tarafından kamusal alan argümanının sürekli gündemde tutulması, toplum hafızasında meşru bir gerekçe olarak algılanmasına neden olmaktadır. Bu kavramın hukuki bir yasaklama gerekçesi olamayacağının beyan edilmemesi ve hatta tanımlanarak sınırlarının çizilmesi gerektiğinin söylemesi, yasağa meşru zemin sağlamaktadır. Belirtildiği üzere, hukuki olmayan, yasalarla sınırları çizilmemiş bir kavram, hukuki bir yasaklama gerekçesi olamaz. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik, yazılı net kuralların olmasını gerektirir. Hukuk devletinde herkesin kendisine göre yorumladığı kavramlarla, kişilerin temel hakları kısıtlanamaz. BU NOKTADA KAMUSAL ALAN HİÇBİR ŞEKİLDE, İHLAL EDİLEN BİR HAKKIN HUKUKİ VE MEŞRU GEREKÇESİ OLAMAZ. 07/03/2005

AKDER
Hukukçular Derneği
Hukukçu Hanımlar Derneği
A. Av. Fatma BENLİ